判断是否存在劳动关系的是什么

司法实践中，需要劳动者证明其与用人单位之间存在劳动关系的情形一般有两种：

一、刚入职未满一个月，尚未来得及签订劳动合同即出现纠纷;

二、入职超过一个月，但用人单位故意不与劳动者签订劳动合同，导致劳动者没有劳动合同而需要证明劳动关系的存在。

这里不针对第一种情形做分析，因为劳动者入职时间短，用人单位可能不存在不签劳动合同的故意。在第二种情形下，个别用人单位为规避劳动法的制约，以达到与劳动者不存在劳动关系的非法目的，可谓无所不用其极，只有想不到的，没有做不到的，你想到的方式他们用了，你想不到的方式他们也用了。笔者经常见到的极端情形就是：所有员工(小公司，人员少)不签劳动合同，不缴社保，工资发现金不给工资条(或用老板亲戚朋友的个人帐户转帐发工资)，考勤不盖章，无工作证、工作服，不发录取通知书等，导致劳动者几乎无法举证证明自己与用人单位存在劳动关系。

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条可知，当用人单位未与劳动者签订劳动合同时，证明双方存在劳动关系的证据有：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。但是，当出现上述极端情形时，这5个方面的证据劳动者都是拿不到的。

有劳动者可能会问了，前四个我拿不到，第五个“其他劳动者的证言”，我找两个同事去证明一下不就行了!笔者在此提醒广大劳动者，“其他劳动者的证言”有效的前提是，“其他劳动者”也要能够证明他们和该用人单位之间存在劳动关系，这样，“其他劳动者”才有资格出具证人证言，证明涉案劳动者和该用人单位也存在劳动关系。但是，如果“其他劳动者”的情形和涉案劳动者一样，也无法证明自己和用人单位存在劳动关系，那么就会出现死循环，结果就是任何一个劳动关系都证明不了。

除了上述五种证据外，还有哪些证据能够证明劳动者和用人单位之间存在劳动关系呢?笔者认为，以下几种证据可以考虑：

1、载有劳动者名字的单位盖章材料。比如，违纪处分通知书(呵呵，开玩笑了!不过，这的确是一个强有力的证据!)。比如会议纪要，与客户签订的合同，材料申报表，供货单，出库单，等。

2、载有劳动者肖像、名字的公司网站页面。

3、公司内部企业邮箱的往来电子邮件。

4、与公司老板之间的电话录音、现场谈话录音。

5、在公司办公场所的视频录像、照片(照片最好有多张)。

6、与公司老板之间的短信往来。

7、与公司老板之间业务往来的电子邮件。

8、与公司老板之间的QQ、微信聊天记录。

9、客户单位的证明。

10、特殊情形下的报警记录。如出现工伤时的报警记录，公司门卫不让进入公司的报警记录等。

11、如果实在没有证据，可以随便找个借口，如用人单位未支付加班费、克扣工资等，向劳动监察大队投诉，然后再以劳动监察大队的调查结果作为证据。这种方法具有不确定性，因为最终能否搜集到有利证据，需取决于诸多因素，劳动者无法掌控。

对于上述第6、7、8项，如果对方不承认的话，劳动者必须要证明交谈对方的身份，也就是说，必须先要明手机号、QQ号及微信号的主人是公司老板，这也是一个有难度的事情。