跨境民间借贷引纠纷，约定适用香港法律如何认定？这个案例讲清楚了

东莞道滘律师获悉

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涉外民间借贷合同签订时当事人约定适用域外法律，那么怎样去查明以及如何适用该域外法律呢？借贷双方的借款行为、还款行为涉及外汇管制等情况时该域外法律会不会被排除适用呢？本案例在此方面提供了参考样本。

裁判要旨

从事借贷活动的双方，若其借款、还款行为是在跨境情形下开展的，通常而言，这种行为不属于那种必然会涉及我国内地外汇管制以及其他金融安全方面问题的情况，也不属于那种应当直接适用我国内地法律里强制性规定的情形范畴。对于那些涉及跨境民间借贷纠纷的当事人来讲，如果他们在借款合同当中约定了要适用域外法律，那么像这样一些问题，即有关出借人是不是应当持有放债人牌照，出借的款项是不是属于出借人的自有资金，能够得到支持的利率上限是多少，所欠利息能不能计入借款本金，借期届满之后利息该如何认定，以及借款人已经支付的款项到底应该抵充本金还是利息等一系列问题，全部都应当按照域外法律来进行审查，进而做出认定。

基本案情

上诉人（原审被告）：某进出口公司、庞某训、杜某伟。

被上诉人（原审原告）：某投资公司、张某谦。

2014年，在深圳市，某投资公司、张某谦与某进出口公司、庞某训签订了两份借款合同，合同约定，某投资公司、张某谦要向某进出口公司、庞某训出借5000万元，其月利率分别为3%或者3.5%，若发生争议，则向合同签订地法院提起诉讼，其中，张某谦、庞某训均为香港居民，某进出口公司、某投资公司是在内地登记成立的公司。在2016年的时候，借贷双方和杜某伟于香港签订了修定协议，此协议约定，要把欠息700万元加入到本金当中，进而确定新的借款本金为5700万元，月利率设定为1.5%，借款期限予以延长至2017年9月30日，到期之后必须偿还借款本息合计6726万元，杜某伟需承担连带保证责任，该协议适用香港法律。某进出口公司向张某谦偿还了4000多万元，其中有部分款项是在香港用港币支付的。2021年4月，有某投资公司、张某谦提起诉讼，要求某进出口公司、庞某训偿还借款5700万元及利息。同时，要求杜某伟承担连带保证责任。某投资公司、张某谦宣称本案应当适用香港法律，并且提交了其委托深圳某法律查明机构所出具的《法律意见书》。某进出口公司等进行辩解，表示本案应当适用内地法律来认定借款合同无效。

裁判结果

深圳市中级人民法院进行一审判决，判定某进出口公司要向某投资公司偿还借款本金5700万元东莞道滘律师，并且要按照年利率18%来计算利息，庞某训、杜某伟需承担连带清偿责任。宣判之后，某进出口公司等提起了上诉 。广东省高级人民法院二审作出改判，某进出口公司、庞某训需向某投资公司、张某谦偿还5700万元以及相应利息，其中2017年9月30日前的利息为11万元，以5700万元作为本金，从2017年10月1日起到本判决作出之日止，按照香港汇丰银行的最优惠利率加1%来计付利息，从本判决作出之日的次日起至实际清偿之日止，按照年利率8%计付利息，杜某伟要对借款本金5700万元以及2017年9月30日前的利息11万元承担连带清偿责任。

案例评析

在本案里，存在借贷双方主体，其中有来自内地的法人、自然人，还有来自香港的法人、自然人，出借人进行支付借款这一行为是发生在内地的，而借款人是在香港向出借人支付了部分利息，并且借款合同约定适用香港法律，那么如何去查明以及适用域外法律，这是本案应当着重去解决的问题 。

（一）关于解决案涉合同纠纷准据法的确定和域外法的查明问题

这单案子属于涉及香港的民间进行借贷引发的纠纷状况，能够依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下面简称为《法律适用法》）的相关规定来判定解决这相关案子所涉合同产生纠纷的时候用于判定的法律。当事人在借款合同之中约定运用香港法律，在没有证据能够证明存在当事人是为了排除内地法律所具有的强制性规定而故意去制造连接点以此来规避运用内地法律的情形之下，对于当事人基于意思自治从而经过合意选择运用的判定用法律，应该给予尊重。当事人若选择适用域外法律，便有提供域外法律的责任，其能够自行去查明，也能够委托法律查明服务机构或者相关法律专家来查明，当然人民法院也能够依职权予以查明。香港属于施行普通法的地区，多数法律规则借助具体案例得以确定，要查明香港法律里的具体规则，对于一般主体来讲存在着较大困难。在本案当中，某投资公司、张某谦递交了，其委托深圳某法律查明机构，针对本案所涉具体法律问题，出具的《法律意见书》，该《法律意见书》实际上是，由法律查明机构再委托香港的法律专家，去出具的。在对方没能提供相反规定，并且未举证证实存在错误的情形下，可以采信该《法律意见书》，用作解决案涉纠纷的依据。

（二）关于是否应排除域外法适用的认定

在这个案子当中，某进出口公司等宣称案涉借贷事实里存有违背内地法律强制性规定的状况，应当排除对香港法律的适用。《法律适用法》第四条表明，我国法律针对涉外民事关系具备强制性规定的，直接去适用该项强制性规定。按照《法律适用法》里的规定，只有是那种涉及劳动者权益保障、食品或者公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销等情形的，才属于涉及我国社会公共利益，当事人没办法通过约定排除适用，不需要通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定其为《法律适用法》第四条规定的强制性规定哦。本案当中所涉及的借款行为是发生在我国内地的，借款人在香港那边向出借人支付了部分利息呢。提供借款与偿还借款在借贷双方之间跨境展开，这种行为与内地外汇管制以及其他金融安全问题并无关联，内地法律里针对民间借贷利率上限所作出的规定，也并不属于上述提及的具有强制性的规定，所以，双方于借款合同当中通过合意而选择适用的香港法律，能够作为用来解决该合同纠纷问题的准据法。

（三）适用香港法律对案涉主要实体争议的处理

关于香港解决民间借贷纠纷，其主要依据是《放债人条例》，以及由香港法院作出的判例所确定的普通法规则。其中，对于案涉主要实体争议问题，关于适用香港法律的结果，接下来将进行简要分析，如下 。

针对出借人是不是应该具备放债人牌照情况而言，按照香港《放债人条例》所规定的，放债人指的是从事经营贷款业务的人，或者宣传、公告或以任何一种方式表明其是从事经营贷款业务的人，放债人务必依照相关规定去申领放债人牌照，任何一个人都不可以没有牌照地去经营放债人业务，否则这就属于犯罪行为，是能够进行罚款以及监禁处罚的，然而要是出借人并非是系统、重复以及连续地放贷，仅仅是出于友谊偶尔给借款人提供借款款项的情形，那就不属于经营贷款业务的放债人。本例之中，不存在能够用以证实某投资公司、张某谦属于《放债人条例》所规定的从事贷款业务经营行列里放债人的证据，所以用不着去申领放债人牌照。

第二个问题是，出借人所出借的款项，是否必须为其自有资金。在香港法律当中道滘镇律师，并没有对出借人以并非自有资金的情况贷款给他人作出禁止规定，即使在借款合同里，出借人按照约定所出借的资金不是自有资金，根据香港法律，也不会致使借款合同无效。

3. 法院能够予以支持的借款利率上限的标准。按照香港《放债人条例》所规定的内容，要是借款利率超出了法定上限利率，那么这就属于犯罪行为，与之相关的借款合同是不能够被强制执行的；要是借款利率超过了敲诈性利率却并未超过法定上限利率，那么这笔贷款就会被推定为属于敲诈性交易，法院在对有关情况加以考虑之后是有权对利率作出调整的，以此让借贷双方能够获得公平的对待。在此之前，也就是2022年10月26日子那时候，当时规定的法定上限利率是年息60%，而敲诈性利率则是年息48% ，之后呢，经过更改修订，法定上限利率变成了年息48%，敲诈性利率变为年息36% 。

4. 对于未付利息能不能计入借款本金这种问题。依据香港的普通法规则来看，当出借人同意借款人延期还款的时候，把欠息计入本金，并且用该本息的总和当作计付利息的基数，这被视为出借人给借款人借出了一笔新的贷款，用来偿还旧贷款的本金以及利息，也就是说借贷双方把欠息计入本金这种做法并不违背香港法律的规定。

5. 借期届满往后的利息，按照香港相关那具有法律效力的判例来看，对于在借贷双方之间没有约定在还款期限到期之后借款人还得支付利息的这种情况，借款人是不需要依照借款合同所规定的计息标准而再向出借人持续支付利息的，不过出借人能够去主张普通法范畴内的违约赔偿。 一般是以判决日期当作界限，借此让借款人向出借人支付“判决前部的利息”以及“判决后部的利息”。 当中“判决前部的利息”的计算时间段是从约定好的还款期限结束的那一天开始一直到法庭作出判决的那个日期，这种利息通常采用香港汇丰银行的最优惠利率加上1%来计付。“判决后利息”是从判决日起按每年8%计付。

6. 涉及借款人已归还款项的抵充相关问题 。按照依据香港判例所确定的关于拨付还款的规则来看 ，当借款人所清偿的款项没办法足额清偿全部本金以及利息的时候 ，在当事人之间没有对清偿顺序作出约定的情形之下 ，此时借款人拥有拨付权 ，能够指明其还款究竟是用来清偿本金还是利息 ，而出借人在接收还款之时就必须要遵照借款人的指示 。在借款人并未作出指示的状况下 ，拨付权归属在了出借人那里 ，要由出借人来决定借款人的还款究竟是用于清偿本金还是用于支付利息 。

案号：（2023）粤民终6279号

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