涉外刑事案件，境外证据怎么审？合规政策与审查难点全解析

东莞道滘律师获悉

涉外刑事案件办理里，境外证据审查属于重要环节，它能为涉外案件里的事实认定奠定基础，还能为法律适用奠定基础东莞道滘律师，同时也能为相关侦查活动规范提供抓手，以及为诉讼权利保障提供抓手 。境外证据是由外方司法机关提取的，或者是由组织提取的，又或是由个人提取的，甚至是由我方司法机关在境外提取的，它涉及不同法域，涉及不同主权，涉及不同程序 。再加上相关法律法规体系有待完善，所以当前境外证据审查面临一定困难，这在很大程度上影响了涉外刑事案件办理质效 。在现阶段，应当凭借相关司法解释的原则性条款，联合中外司法方面的审查经历，立刻且迅速地设计出一套境外证据审查的基本理论框架，该框架要符合我国对于刑事诉讼法的要求，在维护我国司法主权之际尊重他国司法主权，进而圆满达成面对司法实践时急需获取境外证据审查办法这样的需求，为涉外刑事案件规范化办理提供有效有力的支撑 。

境外证据审查的规范依据

对于境外证据展开审查的时候，首先聚焦的应当是其可采性情况。借由判断证据的可采性，能够达成限制不合适的证据进入到审判程序之中，规束审前执法司法行为，推动诉讼这一整个流程的权利保障的功效。我国刑事诉讼法针对境外证据审查并没有专门的规定，仅仅在第18条表明我国司法机关和外国司法机关能够相互请求刑事司法协助。这既没有免除对于司法协助所获取证据的审查义务，也没有排除司法协助以外途径所获取证据的可采性。除此以外，位阶相对比较高的规范依据是2021年最高人民法院所做的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称为《刑诉法解释》）第77条的规定，这里面同时有着真实性以及合法性的概括性要求，它成为了境外证据可采性审查的基本规范依据。像是2021年的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》等这类相关司法解释以及规范性文件，是涉及特定领域当中境外证据审查规则的。

对境外证据进行审查时，应当予以适当宽容，只因取证地以及用证地 ，在执法方面于证据制度 ，还有执法司法机关取证能力上 ，存在着差异了 ，并且考虑到了 ，取证地机关对于用证地证据法的技术性细节 ，并不熟悉 ，导致境外证据容易出现 ，轻微的真实性与合法性瑕疵 ，像是不符合我国法定证据形式 ，证据来源不完整等情况哦 。针对这种状况 ，在没有违背我国刑事诉讼法基本原则，也没有严重损害司法公正的前提之下 ，应该予以适当容忍 ，从而允许执法司法机关 ，对存在瑕疵的境外证据予以补正 。补正的方式有，由侦查机关出具说明，或者对证据展开转化等，然而，补正存在限度，其不能针对不可逆的法益损害予以补正，并且不可去变更证据的实质性内容 。

境外证据的真实性审查

境外证据真实性审查的重点主要集中在证据鉴真问题上。

鉴于进行取证这个行为是在境外发生的，并且它涉及到比较长的证据提取、移交以及保管这么一个链条，特别需要保证境外所取得的证据具备同一稳定的特性。要是材料来源不清楚明确，或者真实性没办法得到确认的，那就不可以作为定案所需的依据。

第一，关于执法司法机关所取得的境外证据，《刑诉法解释》第77条作出规定，“人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明” 。具体的审查要点能够参考2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第58条、第59条的规定，如同检察机关对境外收集的证据，应当审查该证据来源是否合法、手续是否齐全以及证据的移交、保管、转换等程序是否连续、规范 。

其次，针对当事人及其辩护人、诉讼代理人所提供的源自境外的证据材料，《刑诉法解释》第77条作出规定，“这些证据应当先经过所在国公证机关予以证明”， “之后经由所在国中央外交主管机关或者其授权机关进行认证”， “并且要由中华人民共和国驻该国使领馆进行认证”， “又或者是履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中所规定的证明手续”， “不过我国与该国之间存在着互免认证协定的情况则除外”。

第三，鉴于境外电子数据具有易变性的特征道滘镇律师，依据最高法、最高检、公安部所制定的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，以及《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等有关规定，应当着重审查电子数据原始存储介质的收集状况，审查其扣押情况，审查其移交情况，还要审查电子数据完整性校验值，审查访问日志，审查增删情况等那些会对电子数据完整性产生影响的情况。往前所述的规定是关于证据真实性的规定，它属于必要条件但并非充分条件类规定 , , 也就是说呢 , , 哪怕境外得到的证据在形式方面是顺应了前面所提的要求的 , , 然而仍然需要进一步去开展针对真实性的实质性审查且要与其他存在于案件当中的证据相互印证 , , 从而综合起来判断它的真实性 。

境外证据的合法性审查

近年来，最高检于相关规范性文件以及指导性案例当中，不断着重强调“重视境外证据合法性审查”，鉴于此，在司法实践里，应当充分予以重视境外证据的合法性审查，能够从国内法以及国际法这两个层面予以探讨。

在国内法这一层面进行审查，相关的争议显著地体现在证据审查的准据法这一问题之上。从原则上来说，取证行为应当契合取证地的法律；与此同时，鉴于对其他国家主权行为的尊重以及对司法互助关系的维护，在传统意义上，对于境外证据是以取证地法作为准据法，并且默认了境外证据的可采性。随着各个国家关于权利保障以及公正审判的共识与努力持续不断地深化，合法性审查的准据法模式逐渐演变成了，像取证地法，还有法院地法，再就是取证—法院地二分法以及欧盟所探索出的超国家统一准据法等不同的模式。事实上看，这展现出刑事法权利保障以及国家与国家之间主权尊重这两大方面价值之际的权衡情况。鉴于《刑诉法解释》第77条作出规定，境外证据材料必须“符合刑事诉讼法规定”，所以必须明确审查应当以我国相关法律（也就是法院地法）作为总的标准；基于此，能够区分不同境外取证类型里面两国主权行为参与的比例，适度尊重并且礼让其他国家主权，构建兼顾取证地法的合法性审查框架。详细来讲：

其一，是在经过其他国家许可的情形下，由我国的执法司法机关直接于境外展开取证活动，或者在联合侦查里以我国执法司法机关作为主导来开展取证活动，再者适用我国法律进行审查。

二是他国执法司法机关，受我国委托，于境外开展取证活动，或是在联合侦查中，以他国执法司法机关为主开展取证活动，首先，以取证地法形式，审查证据合法性。若证据明显违反取证地法，那么可当然否定其可采性。若证据符合或轻微违反取证地法，应当尊重他国主权行为，而默认该证据的可采性。辩方对证据合法性提出质疑，或者法院对证据合法性产生合理怀疑的，再适用我国法进行实质审查。若该证据严重违反我国法基本原则，那么否定该证据之合法性。

一则存在当事人，二则当事人拥有辩护人，三则当事人还有诉讼代理人，他们所提供的证据，并不涉及主权行为的实施，所以直接运用我国法展开审查。

在前面所说的第二种情形下，因为对其他国家主权怀有尊重心理以及秉持礼让态度，实际上对我国刑事诉讼法做出了限缩或施行宽泛适用，也就是说，并不强求境外证据百分之百合乎我国刑事诉讼法的规定，然而却不能严重违背这部法律，不然就失去了可采性。对于境外证据是不是因严重违背法院地法进而招致否定其可采性的判断，各个国家在司法方面大体要求违反该国法律的基本原则、观念或者价值方面的基础性要求，并且提出了各不相同的具体判定标准。在我国法所处的语境当中，提议参考我国刑事诉讼法等法律规范里非法证据排除规则涉及的相关用语，将“违背刑事诉讼法的基本原则，有可能严重对司法公正产生影响，并且无法进行补正或者给出合理解释的”用作否定证据可采性的标准。

需留意的是，中国同部分国家所签署的司法协助条约里，依旧留存着默认司法协助所获取的证据具备可采性的传统。针对此情况，理当把它诠释为“原则上”并非排除司法协助所获之证据。当存在此类条款之际，应当在前述合法性审查框架的第二种类型之下加以判断，即便境外取证违背取证地法也不可以排除该证据，不过取证行为严重违背我国刑事诉讼法基本原则的情况除外。其法律依据是国际刑事司法协助法第4条规定，也就是国际刑事司法协助“不能违背中华人民共和国法律的基本原则”，然而对严重侵害当事人基本权利进而损害司法公正的境外证据予以排除，这属于刑事诉讼法基本原则的体现，不会因为司法协助条约的安排就采信该境外证据 。在这样的状况下，要针对个案与他国积极展开协商，阐明权利保障对我国司法公正的重要意义，并且尽可能请求外国执法司法机关重新进行取证 。

此外，条件若允许，应当同外国执法司法机关，于取证前或者取证进程之中，强化协商，向其提出请求，使其在契合本国法的基础之上，采用符合我国法规定的取证方式 。

关于国际法层面的审查，我国身为主权国家，理应去履行尊重他国主权这一国际法义务，还要信守条约，并且履行承诺等国际法义务。

首先，侦查取证属于典型的公法行为，这必须要经过取证地国主权给予的许可才行。鉴于对他国主权的尊重，借助国际执法司法合作而获取的证据，需要去审查其协助手续，还要看程序是不是完备、合法；而侦查机关自行得到的证据，那就应当审查是不是经过了外国政府或者中央执法司法机关的恰当同意，不管这种同意是以何种形式呈现。对于公开电子数据的取证，鉴于不涉及主权方面的问题，能够由我国执法司法机关自行去提取。

第二，应该信守批准的条约或者作出的承诺，这给后续国际执法司法合作的持续开展奠定基础。境外证据违背我国所批准的多边以及双边条约之中关于取证要求、证据形式、证据用途、权利保障相关规定的，要是违约情况不可补正，那么就无须依照取证地法审查，直接排除其合法性。当两国之间没有条约安排而以对等互惠关系提供取证协助时同样如此。请求国应被请求国要求作出限制追诉或者限制证据用途的承诺，应当排除在承诺用途之外使用该证据的合法性 。

先说第三点，存在这样一种情况，那也应当是不可以违背证据特定性原则的。这种原则呢是能够被视为条约，并且是承诺信守义务的一种延伸状况。也就是说呀，在没有经过被请求方同意的情形下，请求方是绝对不可以把司法协助所获取到的证据运用在请求以外的各种目的上的。

作者其一呢，是浙江省人民检察院第五检察部的主任，同时还是法学博士，其二是杭州铁路运输检察院涉外检察办公室的检察官助理。本文属于2024年度最高人民检察院检察理论研究课题，名为《检察机关办理涉外案件机制研究》的阶段性研究成果，该课题项目编号是（这里原句无编号信息，可补充准确编号之后正常表述） 。

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