如何区分非法经营同类营业罪与贪污罪：以刘某案例为视角

东莞道滘律师获悉

内容摘要

客观上，两位州官员都利用自己的立场为自己或他人赚钱，但是主观意图和特定行为方法存在差异。为了区分中间链接中进行的非法业务运营以及中间链接中拦截的国有资产的挪用公司，我们应该从犯罪者的主观方面做出全面的判断和准确的确定，从犯罪者的主观方面，中间链接的真实性，中间链接的真实性以及利润的理性链接的实用性。

基本情况

案例1：刘，国有公司物业管理有限公司的总经理（以下称为公司A）。 2018年7月，一家国有房地产开发公司与A公司签署了一份合同，A公司负责公司项目A， B和 C的财产管理，并签署了财产管理服务合同。同月，刘建立了财产管理有限公司（以下称为b公司）以其他人的股份持有的形式。刘利用他担任A公司总经理的职位，与A公司作为个人控制权签署“项目A，B和C的房地产工程维护协议”。但是实际上，这三个项目的房地产工程维护服务仍然由A公司A提供。B公司的法律代表仅命名，并且不参与公司的管理层。 B公司只有一名兼职会计师负责管理公司的付款，纳税申请等，并且不参加公司的业务。 B公司除上述三个项目的房地产工程维护服务外，没有开展其他业务。在实施该协议期间，刘非法占据了B公司B总计超过200万元的项目维护费，而B公司通过与公司A的困惑和支出混淆而花费了。后来，资金流入了由刘的个人使用的帐户中。

案例2：Li，C C的总经理（以下称为C公司，其业务范围包括中国专利药物，药品制剂和其他系列药物的批发）。 C公司的主要业务是购买毒品并将其出售给各种医院。李利用了他负责公司C公司的药物购买和销售的职位，并与他人投资了500,000元的个人投资。通过借贷公司D的资格（商业范围包括中国专利药品，药品制备等批发产品），他从其他药品制造商那里购买了商品，并将其卖给了市场价格范围内的C公司，以获利。在特定的业务模型方面，李借了公司D和公司的资格来开展药品购买和销售业务，包括购买资金，购买渠道，销售策略，日常管理，付款解决方案等，D公司仅收取“借入资格”管理费。在扣除了支付给丁公司的运营成本和管理费后，李和其他人的非法利润超过160万元。

分歧

在上述情况下，关于如何表征刘和李的行为有两种观点。

第一个意见认为，在案例1中，实际上是由刘（Liu）控制的B公司，利用了他在经营和管理国家资助的企业方面的立场，而刘的开展类似业务的行为与非法经营类似业务的罪行以及刘的非法经营犯罪一致。在案例2中，Li和其他借用公司D的资格和C公司C之间进行的业务是由人为意图引起的。 C公司可以直接从其他药物制造商那里购买药物，以降低成本并增加利润。在Li和其他人将这些毒品卖给公司C公司以解决货物的付款之后，他们获得了最初属于C公司的利润，并拦截了国有公司的资产。李构成了挪用公款罪。

第二意见认为：在情况1中，刘的立场将A公司A公司承担的物业管理服务移交给了B公司，但他实际上控制了该服务，但是房地产工程维护服务仍由A.公司A提供。公司A. Liu建立的房地产工程维护的中间链接不是正常的市场行为，并且位置行为和交易利润高度相关。资金被转移到由刘控制的帐户中。刘的非法财产有明显的目的，构成了挪用公款犯罪。在案例2中，李通过借用其他公司资格并以他的名义从毒品制造商那里购买商品来获得非法福利，然后将其出售给他从事过的国家拥有的公司。Li和其他人共同经营与他从事的公司相同的业务，并违反了国有公司的利益，并属于该公司的利益，并构成了非合法的业务犯罪。

意见分析

作者同意第二意见，具体分析如下。

根据第165条的规定，我国的刑法第1款，董事，主管和高级管理人员和企业的高级管理人员使用其职位运营自己的业务或与他人服务的公司或企业相同的公司或企业类型的业务，并获得非法福利，并获得了巨大的罪名，并且构成了非合法的类型犯罪的犯罪。第165条，《刑法》第2款规定，如果其他公司和企业的董事，主管和高级管理人员违反了法律和行政法规的规定，在上一段中履行行为，并对公司和企业的利益造成重大损失，则应根据上述规定的规定惩罚他们。本文仅讨论第一段中指定的情况。根据《刑法》第382条东莞道滘律师，州官员利用其立场来挪用，偷窃，欺诈或非法拥有构成腐败罪的其他方式。

非法经营类似业务和挪用公款犯罪的罪行是利用其立场犯下非法行为并寻求自己或他人利润的罪行，但是主观意图和行为方法存在差异。作者认为，应将以下各个方面与使用职位方便获得福利的以下方面进行区分，即非法开展类似的商业活动或拦截国有资产：

1。主观判断

在区分在其他中间链接中进行的非法业务运营和挪用其他中间链接的挪用公款时，应判断肇事者寻求非法福利的主观目的和行为绩效。

对于在其他中间链接中拦截国有资产的腐败行为，肇事者的目标是非法拥有，而不是为了在商业运营中赚钱。附加的中间链接和主系统是实现犯罪目的的工具，不用于正常业务活动。它们经常被夸大和捏造以拦截国有资产，将国有公司与企业和企业部门之间的原始合作关系转变为与其他公司的间接合作关系。该中间链接由肇事者故意建立。肇事者通过这种手段将国有公司和企业的资产转移给了同一公司和企业，以实现非法占领钱的目的。

非法经营类似业务的犯罪是一种具体的表现，表明根据刑法中的公司法律禁止公司高管竞争，这是违反对公司忠诚义务违反信任的典型罪行。这种犯罪的目的是防止公司高管“开始新工作”以供个人利益，并利用其职位与公司形成不公平的竞争。它规定了严重违反公司法律禁止竞争的规定的行为，而不是“无所事事”的挪用公款。 《公司法》第184条规定，董事，主管和高级管理人员不得经营自己的业务，或者不得经营与他们所服务的公司相同类型的业务，而无需向董事会或股东会议汇报，并通过了董事会或股东委员会或股东委员会的解决方案，该公司根据公司的协会的规定而获得了董事会或股东的会议。如果董事会或股东会议同意，则可以在条件下运作。对于非法经营类似业务的犯罪，肇事者的主观目的是通过非法业务活动获得福利，特别是利用其职位将公司和公司的有利可图的商机移交给同一公司和公司，以获得非法福利。但是，这种业务行为并不意味着100％的利润，而是承担某些市场风险。由于国有公司和企业将商机转移给了部分公司和企业，而部分的公司和企业则利用这种商业机会进行运营，这与主观目的和行为方法不同，将“零业务”直接转移到国有公司和企业的资产上，以将其转移到党派公司和企业中。

在案例1中，尽管B公司的形式成立，但它是由Liu本身以及A与国有房地产开发公司之间的财产服务关系建立的。 A公司一直与一家国有房地产开发公司进行房地产服务联系，直到签订合同的月份为止，B公司B仓促成立。他之前没有从事类似或类似业务活动的经验，A，B和C的项目A道滘镇律师，B和C的房地产工程维护服务仍然由A公司提供，这反映出Liu不认为B公司是一个真实的运营实体，并使用了个人使用的项目维护成本，这进一步确认了他非法占据了非法占领国家知名的国家设有的收藏品。

在情况2中，C公司的主要业务是购买药物，然后将其出售给医院。购买药物是其毒品业务的一部分。 C公司C公司是否从药品制造商或其他制药公司购买药物没有限制。为了获得利润，李不仅投资了购买资金，而且还负责运营药物的类型和方法。然后，他将它们卖给了C公司，以获利。应确定，李实际参加了运营利润的目的。他所获得的利润是通过实际的商业活动获得的。这是市场竞争关系带来的不确定的好处，而不是直接腐败。

2。对中间链接业务真实性的判断

在区分中间链接的中间链接中进行的非法业务运营以及中间链接中拦截国有资产的损坏时，应确定添加的中间链接是否是真实的业务。

为了实现非法财产的目的和拦截国有资产的目的，由肇事者本身建立的公司没有业务能力，不进行实际的业务活动，并且应承担业务风险，并且应将获得的利润视为截获资产的股份；或肇事者的中间链接进行了相关的业务活动，但是在此中间链接中，由肇事者建立的公司只享受利润，并将运营成本和运营风险转移给了他们正在工作的国有公司和企业。肇事者获得的利润不属于业务收入，并且可以被视为在附加中间链接中拦截拦截国有资产的挪用公款。

在增加的中间链接中，具有实际投资，实际业务地点和业务能力的公司进行了实际的商业活动并承担了市场风险。获得的利润来自挪用和运营国有公司和企业的商机。因为肇事者获得的利润不是来自非法占领国有资产的，而是违反了对国有企业忠诚的义务，因此可以将其视为非法业务运营。

在案例1中，建立B公司后，未进行实际的业务活动。 B公司没有开展业务活动所需的最低组织结构。法律代表仅被命名，不参加公司管理。公司只有一个兼职会计师负责管理公司付款，纳税申请等，并且不参加公司运营。房地产工程维护服务和相关费用由A公司A承担，B公司不符合开展业务的条件。从公司B的业务状况来看，在公司建立后，除了正式进行了公司A的房地产工程维护服务业务外，它还没有从事其他业务。可以判断B公司尚未开展实际的商业活动。

在案例2中，李开展了真实的商业活动。尽管李和其他人既没有注册，也没有建立公司，也没有实际投资于其他公司经营的公司，也没有被其他公司雇用从事业务。取而代之的是，他们借用了D和公司C公司的资格，他们只收取管理费。从本质上讲，李和其他人的行为是由自己操作的。在这种业务行为中，购买资金，购买渠道，销售策略，日常管理，付款和解等都是李和其他人的责任。李和其他人投资了资金，劳动力等，然后将其卖给了C公司在市场价格范围内。可以确定已经进行了实际的商业活动。

3。其他需要注意的问题

对收益合理性的判断。为了区分添加中间链接的中间环节中进行的非法业务运营以及拦截国有资产的挪用公款，我们还可以从其他中间链接获得的收益和中间行为进行全面分析。实际上，为了确定所获得的利润是否合理，您可以根据整个市场状况，消费者期望和行业的平均利润进行判决。如果明显超过了市场的合理利润，则应仔细区分和确定类似的业务行为，例如腐败和非法运营。

关于确定非法经营类似业务的犯罪中的“获得非法福利”。作者认为，按照“犯罪者为自己或他人的运作，当时和公司由于肇事者的业务活动而获得直接经济利益时，犯罪者都不应从非法活动中获得利润”的基本原则，应视为非法利润。关于如何确定非法经营类似业务犯罪中获得的非法福利的数量，“关于在处理国有企业经理债务中应用法律在处理债务案件中的几个问题的意见”和其他规定根据“为他人运作”和“为他人运营的“经营”的差异，都可以根据自己的利益进行运作，并根据自己的运作，这将是根据您的利益的，这些案件将符合您的利益，并将其符合您的利益，并且这些运作将符合您自己的运作，并且这些案件将计算出来，并且这些案件的运作范围是在您自己的利益上，并且这些案件将计算出来，并且这些案件是根据您的运作，并且符合您的运作。直接用于业务活动的支出；如果您对他人进行运营，则可以根据实际利润（例如肇事者获得的报酬）来计算非法利益。”

在案例1中，从交易模型的角度来看，在公司A进行了物业服务项目之后，Liu使用其职位向公司签订合同，他实际上由B公司控制??，但该操作仍由A公司A进行，B公司B公司没有进行实际的业务活动，并且没有承担相应的营业风险；从资本流的角度来看，在项目维护费进入B公司的帐户后，资金被转移到由LIU控制的个人帐户中。因此，刘构成了挪用公款犯罪，犯罪的数量应超过200万元。

在案例2中，从资格借来的D公司D公司与C公司（Li在业务范围上工作）重叠，Li和其他人进行的实际业务是药品购买和销售，该公司满足了类似业务的“相似性”要求。 Li使用D公司的资格向C公司出售药物的行为是获得最初属于C公司的商机，这损害了其他公司之间公平竞争的机会，并损害了公司C从其他竞争激烈的公司中选择更好的公司的机会。它与C公司建立了垂直竞争关系，这违反了禁止竞争的义务，非法造成超过160万元人民币。因此，LI构成非法经营类似业务的罪行。在扣除了向D公司支付的运营成本和管理费用后，Li和其他人的利润超过160万元，因此应确定超过160万元人民币的犯罪数量。 （Bai Jie）

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