2020年上海律协涉外婚姻案件法律实务

东莞道滘律师获悉

2020年5月22日下午，上海市律师协会婚姻家庭研究委员会与松江道教律师工作委员会通过视频会议方式联合召开“涉外婚姻案件法律实务”专题研讨会。婚姻家庭案件是道教律师的传统业务类型之一。近年来，随着婚姻家庭案件数量持续增加，涉外婚姻案件也较以往大幅增加。但道教律师在办理此类案件中也遇到了一些亟待解决的热点、难点和核心问题。为响应培养涉外道教律师人才、提高道教律师办理涉外婚姻家庭案件的能力和水平的号召，上海市律师协会婚姻家庭研究委员会、松江道教律师工作组组委会联合主办了本次主题讲座。

上海市律师协会婚姻家庭事务研究委员会委员、松江道教律师工作委员会委员、上海新松道教律师事务所合伙人王李道教律师主持本次讲座。上海市律师协会婚姻家庭事务研究委员会委员、上海海若道教律师事务所合伙人卢善静律师担任主讲人，与参会人员进行分享和讨论。

本次研讨会演讲由主题演讲、自由演讲和会议总结三部分组成。

-主题讲座-

陆山静律师和道教律师结合多年从事复杂涉外婚姻家庭事务诉讼和非诉业务的实务经验，分享了涉外婚姻家庭事务案件的程序和实体难点以及涉外婚姻家庭事务中的注意事项。办理涉外婚姻家庭案件。 。

一、婚姻家庭案件中的涉外因素

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条规定：“民事关系有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）有下列情形之一的当事人为外国公民或外国法人。或其他组织或无国籍人； (二)一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域之外； （三）标的物位于中华人民共和国境外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）其他可以认定为涉外民事关系的情形。 “在实际案件中，婚姻家庭案件。涉外因素包括A.当事人国籍国或者经常居住地，B.财产分配地，C.婚姻缔结??地，D.子女出生地等。如果上述因素包含涉外情况，则属于涉外婚姻家庭案件。一般来说，婚姻家庭案件中的涉外因素不会单独出现，但一桩涉外婚姻家庭中出现多重涉外因素 案件。

二、涉外婚姻家庭案件的程序疑难问题

（一）涉外婚姻家庭案件管辖纠纷

1、当事人双方均为外国籍

涉外婚姻家庭案件在立案受理、管辖权确定等方面与普通婚姻家庭案件没有太大区别。目前，上海法院在办理涉外婚姻家庭案件方面拥有丰富的经验。根据现行法律法规的相关规定，只要案件与中国大陆有连接点，中国大陆法院一般都对该案件具有管辖权。但对于婚姻双方均为外国人且在境外缔结婚姻关系的案件，只有双方当事人达成一致，且有证据证明一方经常居住地在中国境内的情况下，中国法院才会审理。对本案有管辖权。

在目前的审判实践中，通过中国法院判决审理的涉外婚姻家庭案件往往涉及外籍当事人。

案例1：A先生和A女士都是外国人，在中国登记结婚（A女士结婚时是中国公民）。在要求双方当事人签署同意案件由中国法院管辖的文件后，法院同意将案件在中国法院立案审理。

2、涉案双方均为华侨

对于涉及华侨的涉外离婚案件，《民事诉讼法》第十三条规定：“在中国境内结婚并定居国外的华侨，定居国法院因下列原因不予受理离婚诉讼的：离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖的，当事人向人民法院提起离婚诉讼的，应当向婚姻缔结地或者最后居住地人民法院管辖该国的一个政党有第十四条规定：“在国外结婚定居的华侨，定居国法院以离婚诉讼须由该国法院管辖为由不予受理的，具有国籍，当事人向人民法院提起离婚诉讼的，由当事人原住所地或者最后居住地人民法院管辖。”但实践中，根据相关材料提出居住国法院以离婚诉讼必须由居住国法院管辖为由不予受理的案件较为少见。国籍。

案例2：A先生和A女士都是定居国外的华侨。他们在美国登记结婚，并共同在中国购买了一套房子。 A先生后来回国工作，但无住所。随后，通过双方当事人在国内购房地居委会出具的居住证明，在国内法院成功立案。

3、双方均为中国公民，但一方已在国外定居

《民事诉讼法司法解释》第十五条规定：“中国公民一方居住在国外，另一方居住在境内的，无论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，均由住所地人民法院管辖。”外国当事人在居住国法院提起诉讼，境内当事人向人民法院提起诉讼的，由受诉人民法院管辖。管辖权。”

4、当事人双方均为中国公民，均居住在国外但尚未定居。

《民事诉讼法司法解释》第十六条规定：“中国公民双方都在国外尚未定居，一方当事人向人民法院提起离婚诉讼的，由人民法院管辖。原告、被告原住所地人民法院。”

5. 一方为外国国籍，一方为中国国籍

离婚案件可以通过两种方式解决：协议离婚和诉讼离婚。只有在中国大陆民政局办理结婚登记手续的夫妻，才可以在国内协议离婚。否则，离婚诉讼一般只能选择内地居民居住地法院。

案例3：A先生是德国公民，A女士是中国公民。 A先生在乡下工作，住在公司租的酒店公寓里。在询问A女士的居住情况后，法院指出，《民事诉讼解释》第十二条规定：“夫妻一方离开居住地满一年，另一方提出离婚的，可以由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方均离开的，一方提出离婚，居住地超过一年的，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由被告经常居住地人民法院管辖。原告提起诉讼时被告居住地有管辖权。 ”A女士离开居住地后，在B地出具了居住证明，并要求酒店物业出具了无公章的居住证明，法院经公开核实后，成功向国内法院立案安全登记和备案状态。

案件第二次提起公诉时，A先生下落不明，案件送达出现问题。法院调取了A先生的出入境信息，认定A先生已离开中国。法院认为，《民事诉讼法》第二十二条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖：……（二）对人提起的与身份、关系有关的诉讼下落不明或被宣布失踪的人；”本案是针对下落不明或宣告失踪人提起的身份、关系诉讼东莞道滘律师，应由原告住所地管辖。

（二）涉外婚姻家庭案件公证认证

涉外婚姻家庭案件中，涉及公证认证的材料主要包括委托书、离婚意见书（民事申诉或辩护）、境外产生的证据等材料。

1.授权委托书、离婚意见书

（一）公证认证程序

A、海外华人：到当地中国使馆办理公证。

B、外国人在中国有住所：我本人随道教律师到法院提起诉讼或到中国公证处办理公证手续。但由于起诉过程中难免出现波折，为避免立案过程中出现突发事件，增加涉外当事人的时间成本，一般建议当事人办理公证手续。

C、在中国境内无住所的外国人：双认证，即先到所在国公证处申领证明，再经中国驻该国使、领馆认证。完成公证认证后，您还需要委托有资质的翻译机构在中国进行翻译。目前，上海翻译机构翻译简单文件通常需要1-2天，复杂文件一周左右即可完成。

案例4：A先生是外国人，B女士是中国公民，两人是情侣。两人在国内购买的房子和车辆，都是男方出资的。后来两人关系破裂，男方要求女方退还相应的买房买车资金。该案的关键证据是数百页的聊天记录，需要在国内进行公证，道教律师需要提前完成整理工作。

在办理公证手续之前，道交律师与公证处的沟通非常重要。目前，大部分公证处采用视频公证，要求所有步骤一次性完成，包括填写问答信息、回答公证员提问等，提前与公证员沟通。公证员可以将格式文件发送给道教律师，道教律师可以提前向委托人进行翻译和解释，以保证当天公证的顺利进行。

（二）涉港澳台案件公证认证程序

A、香港：经中国指定公证人公证，加盖中国法律服务（香港）有限公司专用转发章。

B、澳门：经中国指定公证人公证并加盖中国法律服务（澳门）有限公司专用印章。

C.台湾：证明文件必须由台湾当地公证机构或其他部门或非政府组织出具。个人可以获得其工作场所颁发的证明。

《最高人民法院关于为深化两岸融合发展提供司法服务的若干办法》第十七条规定：“持有台湾居民居住证的台湾当事人委托大陆道教律师或者其他人代理诉讼，代理人应将诉讼转送人民法院 委托书无需办理公证或其他证明手续。 《居民》和《台湾居民居住证》无需办理公证认证手续。

（三）公证认证时的注意事项

A.授权机构

一般来说，离婚案件的委托权限不能是特别授权，只能是一般授权。但对于一些无法出席案件法庭审理的当事人，可以采取特别授权的方式，这也将使得日后更容易放弃并增加诉讼请求。

《民事诉讼法》第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，除不能表达意愿外，仍应当到庭；因特殊原因不能到庭的，应当出庭。”有特殊情况的，应当向人民法院提出书面意见。” 《民事诉讼解释》第一百四十七条规定：“人民法院调解案件时，当事人不能到庭的，其代理人可以特别委托参加调解，达成的调解协议可以离婚案件当事人确实因特殊情况无法出庭参加调解的，除无法表达意愿的以外，必须出具书面意见。派对确属境外，当事人完成公证授权手续后一般无需出庭。 ，但有些法官有更严格的程序要求。

案例5：A先生家住香港，他与妻子的离婚案在北京法院审理。法院要求A先生亲自出庭，态度坚决。经协商，法院要求A先生在香港购买一份当天的报纸并录制视频。录制视频时，他将报纸举到一侧，说出自己的身份信息和离婚愿望。

庭审当天，法官在法庭上播放了该视频，以向对方核实A先生的身份。

B、授权期限

如果当事人决定委托道教律师代理，可以在签署委托书时同时办理一审和二审委托程序，简化委托程序。

（四）各国公证认证程序

不同国家对游戏公证和认证程序的具体要求一般略有不同。到交律师或当事人可以通过查阅中国驻该国使领馆发布的相关信息，获取当地具体的公证认证程序规则。根据加拿大大使馆规定，驻加拿大使领馆可以办理居住在加拿大且具有中国国籍的当事人的公证申请。使领馆受理的公证申请主要类型包括：授权书；宣言;婚姻状况、国籍和文件上的印章签名。其他文件需经当地相关机构公证后办理认证手续。相关文件须先经当地公证员（ ）、道教律师或宣誓官（of Oaths）公证；相关文件经中国驻加拿大使馆领区公证处公证后，须送加拿大外交部认证。完成加拿大认证后，申请人根据所在领区将文件送至中国驻加拿大使馆办理认证手续；或经驻加拿大总领馆领区公证机构公证后，将有关文件寄往有关省（区）。 ）经政府指定部门认证。加拿大认证完成后，申请人根据所在领区将文件寄至相应的中国驻加拿大总领馆办理认证手续。

驻美国大使馆规定，驻美国大使馆（总领事馆）可以为居住在美国的中国公民提供公证服务。使领馆受理的公证申请主要类型包括：授权书；宣言;文件上的印章签名和日期的公证；指纹公证等。总领馆的认证流程是文本首先经过当地公证员公证（ ）；然后由州务卿（the State）认证（有些州要求你先向 CLERK 申请认证，然后再向国务卿申请认证）；最后是美国驻华使馆认证（申请人应向所在领区的中国总领馆提出申请）。使馆认证程序是文本先经过当地公证人公证（ ）；然后文件由国务卿（State）认证，然后送到美国国务院认证办公室认证，最后送到大使馆认证

2. 域外证据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定：“当事人提供的公证文书是在中华人民共和国领域外形成的，该证据必须经公证机关证明”。其所在国的证明文件，或者该证据必须经过所在国公证机构证明，或者该证据必须符合中华人民共和国和中华人民共和国的要求 中国。”东道国缔结的有关条约规定的认证程序是在中华人民共和国境外形成的。涉及身份关系的证据，必须经所在国公证机关认证，并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证，或者当事人按照下列规定向人民法院提交：中华人民共和国与其所在国有关条约规定的认证程序。所提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，并应办理相关证明手续。”

（三）涉外婚姻家庭案件服务

涉外案件送达一直是涉外婚姻家庭案件中的热点问题。根据现行法律规定，送达方式主要有外交送达、使领馆送达、邮寄送达等六种。然而，实践中最常见的送达方式是外交送达。关于外交途径送达，最高人民法院于1986年发布了《关于中外法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，规范了外交途径送达的流程和要求。但通过外交渠道交付的过程相对较长，基本上交付过程需要一年甚至更长的时间。

三、涉外婚姻家庭案件的实质性疑难问题

（一）涉外婚姻家庭案件中的抚养问题

家庭婚姻案件中，当事人争夺子女抚养权的情况相对随意。例如，在家庭离婚案件中，一方强行带走孩子的情况屡见不鲜。此时，主审法官往往只是给予训诫，而不会在判决中采取任何司法措施或惩罚此类行为。

但在国外，擅自带走孩子的行为非常严重，未成年人的家长不得随意抢夺、带走孩子。早在1980年，多国就共同签署了《国际儿童诱拐民事问题海牙公约》（其中我国香港、澳门已加入该公约，但中国大陆目前尚未加入），规范儿童诱拐行为。以我国澳门地区为例，澳门规定“公约适用于：在澳门特别行政区或缔约国永久居住并被不当搬迁或拘留的16岁以下儿童，只要其父母/监护人拥有父母权和监护权。”或探视权受到侵犯”并“确保在任何缔约国被不当带走或拘留的儿童立即返回。还;确保缔约国法律规定的父母权、监护权和探视权能够得到其他缔约国的尊重；确保缔约国中央主管部门之间的协调和相关措施的落实。 “澳门特别行政区中央主管机关将与有关缔约国中央主管机关合作，共同确保被不当带走或拘留的儿童迅速返回。澳门特别行政区中央主管机关将配合与有关缔约国的中央主管当局合作，协助儿童的父母/监护人有效行使其探视权。

我国大陆未加入公约的主要原因是：

A、制定该条约时，我国没有这个需要：《公约》是国际人口频繁流动导致涉外婚姻破裂而引发的拐卖儿童行为（非法将儿童带离惯常居住地）第二次世界大战后的运动。权益受损。公约成立时，我国对此问题的需求并不大。

B.缺乏国内立法依据：《公约》的实施需要转化为国内法才能实施。我国国内法对此的规定很少。

C. 中国观念：当父母一方将孩子带离常住地时，通常会被认为是家庭内部问题。

案例六：美籍华人熊晶与美国人凯莉结婚，育有一子毛毛。随后，因丈夫卖淫、家暴，熊静向警方求助。美国警察和儿童局人员几乎同时进入家中，凯利被警察带走。同时，儿童局以毛毛人身安全受到威胁为由，将其儿子安置在经儿童局批准的寄养家庭。随后，法官将毛毛的临时监护权判给了她丈夫凯莉的妹妹希勒。

由于四儿的急切，加上每次去看毛毛都长途跋涉，没有得到周到的照顾。几个月后的一次访问中，熊晶和毛毛从肯尼迪机场乘飞机返回中国。 18个月后，熊婧父子从加拿大温哥华机场入境时，被加拿大警方联名通缉。随后他们被护送回美国。他们被美国检察官指控“一级违反监护权”，随后接受陪审团审判。熊晶最终被判“二级违反羁押罪”。

（二）子女抚养问题

《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应当承担部分或者全部必要的生活费、教育费。费用的数额和期限的长短双方协议不成的，人民法院应当作出判决。关于子女生活费、教育费的协议或者判决，不妨碍子女向父母一方提出超出约定的合理要求。协议中最初确定的金额或最高人民法院关于审理离婚案件的判决书。 《关于处理子女问题的若干意见》规定：“子女抚养费的数额，可以根据子女的实际需要、父母双方的承受能力以及当地的实际生活水平确定。子女有固定收入的，托儿费可以是月收入总额的20%到30%。两个以上孩子支付的托儿费比例可以适当提高，但一般不超过月收入的50%。 “根据经验，国内离婚案件的争议焦点往往是财产分割，而涉外案件的争议焦点更多是孩子的抚养权。一般来说，涉外案件中的赡养费会略高于国内离婚纠纷案件中的赡养费，但赡养费金额一般集中在1000元至2000元之间。

（三）境外财产分割

1.海外财产可以在境内处置吗？

涉外婚姻家庭案件涉及境外财产处理时，普遍存在举证难、法律适用难、承认执行难等几大问题。目前国内法院可以处理海外财产，但也有很多法院不可以。

案例7：一对中国夫妇。男方婚前在澳门购买房产。随后，两人准备离婚，并要求分割房屋。一审法院认为，该房产适用房产所在地法律，无需进一步处理。后者向佛山市中院提起上诉。中院认为，根据民事法律关系适用法第二十四条的规定，该房屋属于一方当事人的婚前财产。

案例8：北京某法院正在审理一起离婚案。这对夫妇在北京和美国各拥有一处房产。一审法院裁定一人应获得房屋。上诉后，二审法院维持原判。

实践中，较多法院不处理海外财产，但不处理的原因各有不同。主要原因有：（1）因无法查清产权和投资状况而未予处理； （二）无法查明产权和投资状况的；核实财产的具体情况和价值，因此不会一起尝试； （三）房地产的产权适用房地产所在地法律，不予处理； （四）由于未提供译文，无法确认外文材料的真实性，因此无法判定外文材料的真实性。没有处理等。

2. 司法协助

案例9：江苏省南京市宣武区人民法院受理（2013）宣所民初字231号继承纠纷案，原告颜丽英诉被告徐伟、徐静、徐红喜、石秀英。原告和被告均向死者许从顺提供了瑞士银行香港分行（以下简称瑞银）发送的账户结单等资料。资料显示，截至2011年4月30日，许从顺在瑞银拥有90,254港元存款和15万股中国高速传动股票。原告和被告均坚持查明许从顺与严丽英结婚登记（2009年10月16日）至许从顺去世（2011年4月27日）期间许从顺在银行的存款、取款和股票变动情况。 ）。原审法院认为，确定许从顺的继承范围以及许从顺的婚前财产和婚后财产的范围，需要查清许从顺与严丽英婚姻存续期间大额财产的变动情况。并依法分割徐从顺的遗产。为了确定Xu 财产的范围，以及他的继承人应继承并确保对案件进行顺利审判的份额，我们特此要求香港特别行政区的协助提取证据。

在实际情况下，相互法律援助并不常见，而是可以通过的过程。上述情况是继承争端。因为主要的遗产是瑞银的香港分支机构的存款和股票，而死者和他的配偶很长一段时间都没有结婚，因此有必要转移死者的婚前财产和婚姻期间这对夫妻的财产。公共属性被划分以确定继承者继承的范围。

2017年，我的国家提出了共同委托收集证据的安排，这将促进未来的证据收集。大陆法院和香港特别行政区（FA Shi [2017]第4号）在民事和商业案件中相互委托在民事和商业案件中相互委托收集证据的安排的第2条：“双方均应互相委托通过各自的指定联络人。香港特别行政部门首席秘书的行政部门作为联络机构。

3.适用的法律

即使相同的法律事实是相同的，在确定法律应用时所调用的冲突规范的差异也可能导致该案的截然不同的结果。就一位配偶声称在结婚期间确认房屋的所有权，是否应适用《法律法》第24条道滘镇律师，还是法律第36条决定适用的法律？特别是当根据法律适用法律第24条和第36条确定的适用法律不一致时，应适用哪些冲突法规？

关于连接点变化的问题，一些学者指出，实际上，国家通常基于与外国相关的民事法律关系的性质以及与特定情况结合的，分别采用“不变原则”和“可变原则”。案件（“不变原则”）。 “原则”是指仅根据某些与外国相关的民事法律关系的新连接点确定适用的法律。 “可变原则”是指有时可以根据某些与外国相关的民事关系的新连接点确定适用的法律。 ）

与绝对的“不变原则”和绝对“可变原则”相比，大多数国家都在冲突规范的连接点上采用时间限制。在司法实践中，动态的联系点（例如国籍，习惯居住等）是灵活的，各方可以通过自己的善或恶意行为来改变它们。因此，将时间限制放在连接点上更有利于加强法律权威。明晰。

4.执行

目前，中国法院承认海外法院建立的人际关系的判断。但是，原则上，我国不承认有关儿童监护权，a养费和财产部门的判断。

4.处理与外国有关的婚姻和家庭案件时要注意的事情

在处理与外国有关的婚姻和家庭案件时，道jiao律师应专注于与客户建立信任的基础，提高其专业能力，加深他们对外国婚姻和家庭法的接触，并加强与与外国有关的律师的合作。

- 自由说话 -

在律师卢道（Lu ）的分享之后，许多参与的律师道乔（）对会议主题发表了意见和建议。来自的参与律师进行了深入的沟通，并就需要公证和认证的“公共文件”进行了新的或困难的问题进行交流处理与外国有关的家庭案件的要点。 。参加会议的律师说，该讲座对于律师处理与外国有关的婚姻和家庭案件，处理与外国相关的婚姻纠纷，澄清当事方在与外国有关的家庭案件中的法律关系，律师，法院，法院，法院，法院，法院，法院，法院，澄清各方之间有用的讲座。政府机构和其他各方，并加深对与外国相关程序等的实际理解。方面具有重要的启发性。

- 演示摘要 -

律师Wang 发表了结论。她说，这项主题实用的演讲为处理与外国有关的婚姻和家庭案件的道jiao律师提供了丰富的实际参考，改善了参与的律师对与外国相关家庭案件的理解，并帮助律师提高了其处理类似类似的能力案例。案例处理水平是专业的能力。

（注意：上面的客人意见是基于录音，我尚未对我进行审查）

贡献者：上海律师协会婚姻和家庭事务研究委员会

撰写者：潘·金吉（Pan ），北京达钦（上海）律师事务所

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