招商引资协议的法律性质及常见问题的

东莞道滘律师获悉

介绍

随着地方政府投资政策吸引越来越多的社会资本前来投资，因政府投资协议引发的相关法律纠纷不断涌现，不少纠纷已诉至法院。本文旨在探讨投资促进协议的法律性质，为投资促进协议中常见法律问题的预防和救济路径提供参考。

一、投资促进协议的概念和性质

（一）投资促进协议的概念

现行法律对投资促进协议没有明确的定义。实践中，通常是指招商主体（政府）利用本地区的经济资源（如免税、产业引导扶持资金、土地供应、配套设施等）来鼓励招商引资。等）与投资者（境外或外国企业）的投资行为（如在当地投资办厂、承诺项目建设工期、税收、用工等）合并或交换，并签订明确其投资行为的协议招商引资过程中双方的权利和义务。 。

需要注意的是，与现行法律不同，现行法律在《国务院办公厅 财政部 人??民银行发展改革委关于促进金融机构改革的指导意见》中已有明确规定《公共服务领域政府与社会资本合作模式》[1]“社会资本合作”涉及的政府和社会资本合作（PPP）协议及招商协议不涉及提供公共服务的投资方和政府根据公共服务绩效评价结果支付相应对价。

此外，实践中，那些被称为“招商协议”但本质上仅规定土地租赁、建设项目、建设用地使用权出让等具体事项的协议，应排除在讨论招商协议的范围之外。在本文中。

（二）招商协议的性质及认定标准

由于缔约方和合同内容的特殊性，招商协议具有“民事同意”和“行政管理”的双重属性。长期以来，司法实践对于投资促进协议到底属于民事合同还是行政合同的理解并不一致。这不仅关系到投资促进协议纠纷时争议双方应选择的诉讼条件和程序，而且最终直接决定案件的判决。标准和法院的最终判决。

自2020年1月1日起，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法解释[2019]17号）（以下简称《行政协议案件规定》） 《条例》）已正式实施，《条例》第一条明确了行政协议，以“实现行政管理或者公共服务目标”为主体要求，“与公民、法人或者其他组织协商订立合同”但《条例》第二条并未将投资促进协议列为行政协议明确列明的类型之一。

查询裁判文书网公开信息发现，2020年以来，《规定》似乎成为各级人民法院认定投资促进协议性质的重要规则指南。在审判实践中，各级人民法院更倾向于将投资促进协议认定为行政协议。 。但也有一些案件提出“法院应尊重当事人选择诉讼类型的权利”、“投资促进协议签订于2015年行政诉讼法修改前，行政协议被纳入诉讼范围”。行政诉讼”（如（2020）最高法刑再16号、（2020）苏民终676号等）、“协议当事人平等、协议目的的私利” 、协议内容的民事性质”等原因（如（2020）民民终2086号等），以民事诉讼程序审查招商协议。

笔者认为，判断投资促进协议的性质时，不能仅仅从民事合同与行政协议的区别入手，还应该在考察其本质特征的基础上判断其是否具有“行政法”。以及如何处理违反协议的情况。权利和义务的内容”。

本质上，招商协议包含了一些民事权利和义务，即政府与投资者就合作事宜进行具体协商并达成协议。无论此时签订协议时政府是否为平等主体，该协议确实符合民法。意思自治原则。但协议的基础是行政机关运用其行政职责、权力和资源。该协议的目的是基于当地经济发展的公共利益。协议内容包括政府在行政职责范围内承诺的政策优惠、便利条件等。这些事项涉及多个部门的行政职能，需要多个部门协调履行，受到行政性质的法律法规的制约。签署过程需要事前协商、合法性审查、备案等。协议的变更和撤销均需履行协议负责部门的签订和法律审查程序。 [2]从这个角度来看，它应该具有行政协议的性质。

从处理违约的角度来看，将政府投资协议定性为民事合同，可能导致行政机关“逃入私法”，免受行政法的约束。此外，法院在民事审判中的审查受制于原告的主张和理由，不利于行政法纠纷的解决。 [3]（2020）万民中第1277号行政裁定称，“本案协议内容涉及多个行政管理领域、多项行政管理职能，不能通过民事诉讼程序解决。”这与民事诉讼程序有关。相比之下，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中涉及优惠政策、税收承诺、土地出让相关承诺等诸多条款的合法性和合同性质。因此，本案应通过行政诉讼方式解决。诉讼。 ”

2、投资者法律风险防范及救济渠道分析

由于缔约方的特殊性、项目周期性、信息不对称等各种主客观因素相互交叉，在政府投资协议中，一旦发生争议，投资者往往处于相对弱势的地位。对于投资者而言，在协议签订之初判断投资促进协议的有效性以及在发生纠纷时选择寻求司法救济的诉讼程序至关重要。

（一）招商协议有效性的判断

投资促进协议文本是政府主体与投资者达成协议的基础，也是解决争议的重要依据。如果协议最终被认定无效，就更谈不上协议的正常履行和投资者权益的保护。实践中，导致投资协议无效的主要原因是主体不合格、内容违法、程序违法。投资方及其律师到交需要在投资协议谈判、签署阶段充分审查协议的有效性，以保证后续工作。进展顺利。

1、协议主体不合格

行政机关开展法定活动，必须遵守“未经法定授权不得为”的基本原则。实践中，一些行政机关为了加大招商引资力度、吸引对口投资，往往设立管委会等超越本机关职权或不设职权的派出机构。经行政机关授权签订的投资促进条款导致协议无效的。例如，在“（2018）最高人民法院申8612号”案件中，最高人民法院认为“《最高人民法院关于审理国有企业案件适用法律问题的解释》第二条《土地使用权合同纠纷》：《开发区管理委员会作为出让方与受让方签订的土地使用权出让合同应视为无效。该合同是原海事管委会与中邦公司签订的招商协议，涉及土地价格和土地证等事宜。该协议已经超出了原海洋管理委员会的法定权限。

又如，在“（2019）最高法行申68号”案件中，最高人民法院认为，江苏涟水经济开发区管委会“要求返还土地出让金补贴基础设施建设，申请码头使用许可证、开发区五年内不再重复引进建设同类型物流（园区）中心并办理分户产权等手续的相关协议，违反法律法规的强制性规定超出了被诉人法律规定的范围。”相关协议被认定为无效条款。

2、协议内容违法

在投资促进协议中，行政机关向投资者承诺的政策支持和优惠措施以及相关投资项目的安排和计划是投资促进协议的核心内容。因协议内容违法导致投资合同无效主要集中在免税或返还条款无效、土地出让金返还无效、集体土地租赁使用无效等。违反法律、法规的有效性。

在税收优惠政策领域，早在《关于纠正地方政府自行制定税收先征后退政策的通知》（国发[2000]2号）中就指出，退税审批权属于国务院。以退费形式提供支持的，由省、自治区、直辖市人民政府向国务院财政部门提出申请，经国务院批准后实施。由于制定税收优惠政策的权力高度集中于中央，如果地方政府对地方减免税没有特别授权，即使做出相应的协议，也会因违反法律的强制性规定而无效。 。 [4]例如，在“（2018）皖兴终674号”一案中，安徽省高级人民法院认为“该协议签订于2003年4月。从第六条第二项、第三项的内容来看，协议第4条，可见，这三份协议实际上是“先征后退”，双方的这份协议是变相的减（退）税协议，明显不符合《税收征收管理法》。中华人民共和国国家发展和改革委员会发[2000]2号文与本合同的规定不符，违反国家法律的强制性规定，本合同无效。

招商引资协议中的土地政策通常包含土地出让金返还条款。根据《城市房地产管理法》第十九条：“土地使用权出让金应当全额上缴财政部门”和《国务院办公厅关于规范收入支出管理的通知》 《关于国有土地使用权出让的通知》：“任何地区、部门、单位不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有土地使用权’等名义减少或者减少土地出让收入”。 “企业改制”等，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者用地换项目、先征后退、补贴等形式变相减免土地出让收入”，违反上述规定的，土地出让金条款无效。例如，在“（2016）豫民终655号”一案中，河南省高院认为，“土地征收合同协议约定了相关补偿费合同单价及支付方式，土地出让金及支付方式”。转让费管理费实行即收即退的政策。”与土地使用权出让形成密切关系和对价关系的，应当整体认定无效，平桥办有义务退还相关费用。”

3、协议程序违法

协议规定，政府将确保投资者无需法定程序，或无需履行法定程序，即可获得规划立项、土地出让或改变用途、项目建设、建设审批、财政支持、环境影响评价许可等利益或资格。签订协议期间存在不合理条件。限制、排除第三方参与等严重违反法定程序的行为将导致合同无效。典型的情况是，在招商引资时，在合同中约定将一定范围的土地交给投资者，而没有经过招拍挂的法定程序。例如，在“（2019）最高人民法院民事申请第3130号”一案中，最高人民法院认为“涉案协议中的老街改造项目涉及征地拆迁及返乡安置”被拆迁户涉及社会公共利益和公共安全的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定，必须遵守《工程建设管理办法》。政府与投资者于2014年6月18日签署的《招商引资协议》，未履行招标程序东莞道滘律师，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。该合同最终被认定为无效。

（二）诉讼程序的选择

笔者认为，与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序在保护投资者权益方面更具优势。一方面，《行政协议案件规定》颁布后，法院更倾向于将2015年《行政诉讼法》修改后签订的投资协议认定为行政协议，一审审理期限为行政协议。行政诉讼案件周期短于民事诉讼案件。大大节省企业诉讼时间和成本。

另一方面，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中涉及优惠政策、承诺、土地出让价格承诺、行政许可承诺等涉及行政法律规范的适用条款的合法性和合同性质。例如，在“香港斯托尔实业（集团）有限公司台州市人民政府经济贸易管理局（国内贸易、对外贸易）行政再审案[（2017）高法第99号]”案中，最高人民法院并没有否认协议当事人有民事救济，但考虑到协议涉及的纠纷内容，民事内容和行政内容很难分开。认为行政诉讼程序更有利于地方政府投资协议案件的审理。

三、投资者违约时政府救济渠道分析

由于我国行政诉讼实行原告不变制度，行政机关不能作为原告向人民法院提起诉讼，要求对方履行相关合同义务或要求对方赔偿损失。根据相关规定，在投资者违约或无法履行合同的情况下，一方面，行政机关可以依据《行政协议条例》第十六条的规定行使行政有利权利，要求单方合同的终止或修改。政府行使行政权力时，行使的条件和范围受到必要的限制。例如，如果需要维护国家利益和社会公共利益的原则，需要履行协议当事人的陈述、申辩等程序性权利，需要赔偿因行使行政权利给相对人造成的损失。 [5]

另一方面，尚未达到行政优先权行使标准的，行政机关也可以按照《行政协议条例》第二十四条的规定要求相对人继续履行。对方收到决定书后在法定期限内未申请行政复议或行政诉讼后仍不履行协议，且协议内容具有强制执行力的，可以向法院申请强制执行。行政机关也可以根据民法第五百六十三条规定的法定事由请求解除合同。例如，在“（2017）最高法行申3564号”一案中，最高人民法院认为“优先权是行政机关在合同法框架之外作出的单方处分。换言之，行政协议因相对人违约导致合同目的不能实现的，行政机关可以依照合同法的规定或者合同的规定采取相应措施，无需采取相应措施。行使行政权力。”

最后，关于《民法典》规定的行政利益的适用顺序和合同解除权，笔者同意（2017）最高法行申3564号案中的观点，即《民法典》规定的合同解除权。应遵循代码。优先规则是指当行政协议的履行发生争议时，行政机关应当优先行使该权利。只有当用尽该权利仍不能满足公共福利的需要时，才可以行使行政有利权，因为行政机关具有行政有利权。与民法典相比，解除合同权的行使更加模糊，公共利益的判断标准尚未统一。同时，民法典优先考虑合同解除权也是信赖利益原则的体现，有利于实现信赖利益与公共利益的平衡。 [6]

[1] 根据国家发展改革委、财政部、中国人民银行转发的《国务院办公厅关于推进政府与社会资本在金融领域合作模式的指导意见》 “公共服务”，政府与社会资本的合作，是指政府选择具有投资、运营、管理能力的企业。双方与社会资本签订合同，社会资本提供公共服务，政府根据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价。

[2] 戴伟明.政府投资协议的性质分析[J]．理论观察，2019（10）：100-103

[3] 张庆波.政府投资协议的司法审查[J].行政法研究道滘镇律师，2021（06）：115-125。

[4]参见陈晨峰，《国风观察|优化营商环境视角下税收合规路径探讨》。

[5]金承轩.行政协议纠纷的合同性质——兼对王利明教授《论行政协议的范围》一文的回应[J].行政法研究，2021（06）：135-145。

[6] 戴伟明.我国地方政府投资协议司法审查研究[D].湖南师范大学，2020。

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