三人共同强奸未遂能否成立轮奸

【案情】

    2012年7月18日23 时许，被告人高强、赵峰、陈一飞将与其一起在洛南县城东门口“如意大盘鸡”饭店吃饭、喝酒的被害人黄某（女，1994年10月24日出生）送回其住处后离 去。次日1时许，三被告人预谋奸淫黄某，由陈一飞卸下黄某住处窗户的玻璃，赵峰翻窗入室并打开房门，高强、陈一飞进入室内，后陈一飞因客观原因离开，高强 趁黄某酒醉熟睡之机，强行与其发生性关系时，因其生理原因而未能得逞，接着在赵峰与黄某发生性关系时，因遭到黄某反抗弃鞋而逃。三被告人在东门口汇合后， 逃回赵峰家。           

【审判】

    法院审理后认为，被告人高强、赵峰、陈一飞违背妇女意志，相继对同一妇 女实施奸淫，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。被告人高强、赵峰、陈一飞已着手实施强奸犯罪，但由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂；在强奸的共同 犯罪中，被告人高强、赵峰起主要作用，系主犯，被告人陈一飞起次要作用，系从犯；被告人高强在侦查阶段能如实供述其罪行，被告人高强、赵峰、陈一飞均当庭 认罪，认罪态度较好。三被告人的辩护人认为，三被告人在主观上虽有共同强奸同一妇女的故意，在客观方面实施了共同强奸同一妇女的行为，但由于其意志以外的 原因而未能得逞，系强奸未遂，不应认定“轮奸”这一加重量刑情节的辩护观点和理由，因不符合法律规定，不予采纳；对被告人陈一飞的辩护人认为的被告人陈一 飞在强奸的共同犯罪中系从犯的辩护观点予以采纳，但对其提出的被告人陈一飞系犯罪中止的辩护观点和理由，无相关证据证明，不予采纳。综上量刑情节，应对被 告人高强、赵峰、陈一飞减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第 二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人高强犯强奸罪，判处有期徒刑四年。二、被告人赵峰犯强奸罪，判处有期徒刑四年。三、 被告人陈一飞犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

    一审宣判后，三被告人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。

 【[评析】

   本 案中有两个有争议的法律适用问题：1、在三人实施的强奸案件中，无一人强奸既遂，能否认定为轮奸成立？2、如果认定轮奸成立，那么对强奸未得逞的三名行为 人能否适用未遂情节？第一个问题涉及到对三被告人适用的法定刑范围，三被告人的强奸行为能否成立轮奸。第二个问题则涉及到三被告人是否具有的法定从轻或减 轻情节。

    一、本案三被告人的强奸行为是否应认定为《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的“二人以上共同轮奸”情节。

    根 据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款之规定，强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、 奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他 严重后果的。一审法院的裁判主文中认定三被告人的行为构成强奸罪，且属于《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的“二人以上轮奸”情 形，三被告人的法定刑应为十年以上有期徒刑。其理由是：三被告人在主观上具有轮奸被害人的犯罪故意，且在客观上实施了轮奸的行为，虽然因为三被告人意志以 外的因素而未得逞，但这并不影响对三被告人“轮奸”情节的认定。根据刑法的立法本意和目的是要严惩共同强奸妇女的行为，因为共同强奸行为对被害人的身体的 伤害和精神的打击都与一人强奸不能比拟的，轮奸行为对一个被害人的伤害程度要比一人强奸严重得多。因此，一审法院的裁判符合立法的本意和目的，对以后类似 案件的审理具有一定的指导意义。

    二、本案三被告人的行为构成强奸罪，且属轮奸，但可对强奸未得逞的三被告人认定为轮奸未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

    本 案三被告人在着手实施强奸犯罪后，因本人意志以外的原因未能得逞，应当认定三被告人的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案一审法院认定 三被告人的行为属于犯罪未遂，是严格以事实为根据、以法律为准绳的原则的体现，这也符合罪责刑相适应的原则，保证了该案裁判的公正。因此，笔者认为一审法 院的裁判是正确的，也实现了具体个案的公正，对于以后处理类似案件有一定的借鉴意义。（文中人物均系名字）