入户盗窃未遂可以非法侵入他人住宅罪定罪量刑

 入户盗窃严重侵害了公民的住宅安全及财产权益，一直是我国刑法打击的重点。我国刑法 264条规定盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的构成盗窃罪，数额较大的标准按照川高法发[1998]5号文件的规定，在四川省内农村县（包括市郊县） 以700元为标准，城市（包括省辖市市区、直辖市和省辖县级市）以1000元为标准。以非法方法入户盗窃而未窃取到财物即被抓获的，虽不构成盗窃罪，但由 于其非法入户的恶意和危险行为，构成非法侵入他人住宅罪，按照刑法吸收理论，以非法侵入他人住宅罪定罪量刑。

[案情]

    公诉机关:彭州市人民检察院

    被 告人边华福，男，1961年6月6日出生于四川省彭州市，汉族，初中文化，农民，住四川省成都市新都区新繁镇公义村3社。因涉嫌非法侵入他人住宅犯罪于 2005年11月20日被彭州市公安局刑事拘留，同年12月21日经彭州市人民检察院批准，同日由彭州市公安局执行逮捕。

    被告人边华福伙同他人共谋入室盗窃后，2005年11月19日14时许，窜至彭州市天彭镇金彭中路115号2幢2单元4号肖某某住宅，采用撬棍等作案工具，强行撬开肖某某家房门进入室内，正在行窃时，被失主发现当场挡获。

[审判]

    彭 州市人民法院认为，被告人边华福为盗窃他人财产，强行撬开他人房门，非法闯入他人住宅的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百四十五条之规定，构成非法侵 入他人住宅罪。彭州市人民检察院指控被告人边华福非法侵入他人住宅的事实和罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人边华福认罪态度较好，可酌定从轻处罚。 据此，为维护社会稳定，保护公民住宅不受非法侵犯，被告人边华福犯非法侵入他人住宅罪，判处有期徒刑六个月。

[论证]

    “有 罪必定”从“为何罚”的角度探讨了行为与定罪之间的因果关系，为“罚当其罪”的动态平衡提供前提，也为处理复杂案件提供思考方向。边华福闯入他人住宅的目 的是为了盗窃财物，但盗窃行为尚未构成盗窃罪，而非法侵入他人住宅的方法行为却构成了犯罪。按照“有罪必定”理论，边华福的行为应受到刑罚处罚，又根据吸 收犯理论，非法侵入住宅行为吸收盗窃（未遂）行为，边华福的行为应以非法侵入住宅罪定罪量刑。

   —“有罪必定” 边华福构成非法侵入住 宅罪。“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。长期以来，“罚当其罪”的报应观已深深扎根于人们的思想观念中，并成为人们对刑法产生信赖情结的 重要原因。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当结合刑法罪数形态理论对行为人的行为予以定罪量刑。

    刑 法第245条规定，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安全的行为。本罪侵犯的客体是他人隐私 权。本罪在主观方面表现为故意。行为人明知是他人住宅而故意非法侵入，意图在于破坏他人生活的安宁。本罪的客观方面表现为实施了非法侵入他人住宅的行为。 所谓“非法”，是指不经住宅主人同意，又没有法律根据，或不依法定程序强行侵入。所谓“侵入”，包括两种情况：一是未经住宅主人允许，不顾主人的反对、阻 挡，强行进入他人住宅；二是进入住宅时主人并不反对，但主人要求其退出时拒不退出。本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然 人，均能成为本罪主体。

    根据刑法理论，不论出于什么目的，只要以危险方式或者怀有恶意进入他人住宅，影响住宅成员安宁的，即构成本 罪。本案边华福虽然是出于非法占有为目的入户盗窃，但主观上明知他人住宅而采取撬门强行进入住宅危险的方式，怀有盗窃他人财物的恶意进入他人住宅，必然给 他人带来不安宁和不安全，其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，边华福的行为构成非法侵入住宅罪。

    ——本案不宜适用牵连犯理论。牵 连犯是以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名。首先，牵连犯是以实施一个犯罪为目的，这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪， 其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。其次，牵连犯必须具有两个以上的行为。牵连犯的数个行为表现为两种情况：目的行为与方法 行为、原因行为与结果行为。第三，牵连犯的数行为间必须具有牵连关系。怎样才有牵连关系，在刑法理论上有不同的学说。我们认为，应该坚持主客观相一致的原 则，既要考察和分析牵连关系的主观意思，又要注意研究客观事实。第四，牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行 为或结果行为又触犯了其他罪名。作为数行为的界定标准，既不能以所谓的“通常的方法行为或者结果行为”为标准予以认定，又不能以数行为之间的直接关系或者 密切关系为标准予以认定，更不可以内容宽泛的“犯罪构成的客观要件”和笼统的“行为”为标准认定，而应当以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当 数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，才能认定具备牵连关系。这种实行行为，是具有独立意义的实行行为，不包括非实行行为如预 备行为、中止行为等。本案边华福为盗窃而侵入他人住宅，侵入他人住宅虽然是刑法上的非法侵入住宅罪的实行行为，但因边华福的盗窃因意志以外的原因未得逞， 边华福非法侵入行为仅是实施盗窃的预备行为，因此，边华福盗窃行为不是实行行为，并未触犯盗窃罪名，边华福的行为不构成牵连犯。

    —— 本案应以吸收犯理论定罪。吸收犯是事实上存在数个不同的行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯具有数个独立的符合犯罪构成 的犯罪行为，数个行为必须触犯不同罪名，数行为具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。由于吸收犯的前后行为之间 存在必经阶段与当然发展之间的关系,只能以一罪论处。本案中，边华福在实施盗窃行为时主观目的是非法占有他人财物，在边华福实施进入他人住宅行为后到实施 盗窃被发现时，此时边华福的主观是利用非法进入他人住宅作为盗窃他人财物的必备条件，此时非法入侵他人行为是手段行为，盗窃行为是目的行为。此时，边华福 进入他人住宅，为实施盗窃作准备，是盗窃未遂。按照吸收犯的处理原则：一是重行为吸收轻行为；二是实行行为吸收预备行为；三是主行为吸收从行为。本案中， 边华福已实施了非法入侵他人住宅的行为给被害人造成的损害后果要大于其盗窃（未遂）行为。边华福非法入侵他人住宅是实行行为，盗窃行为是未遂行为，而犯罪 的预备、未遂和中止均是故意犯罪的一种未完成形态，按照实行行为吸收预备行为原则，同样实行行为也就吸收未遂行为构成刑法中的吸收犯。因此，本案应以盗窃 罪对被告人边华福定罪量刑。